명의신탁 증여의제는 조세법의 기능으로 볼 때 오지랖이 가장 넓은 과세형태 중 하나로 평가된다. 명의신탁 증여의제가 처음 생긴 유래는 증여자가 수증자에게 증여하면 수증자에게 증여세를 부과하는 증여세과세구조하에서 증여자가 실제로는 수증자에게 증여를 했더라도 양자간 통정하여 명의신탁을 주장하게 된다면 과세관청에서는 증여세를 과세하지 못하게 되는 어려움을 겪게 된다. 이렇게 수증자와 명의수탁자의 지위를 분간하기 힘든 상황에서 수증자와 명의수탁자를 구분하지 아니하고 증여세를 과세하는 일반적 증여세의 구조를 적용하는 것이 명의신탁증여의제이다. 

 

명의신탁증여의제제도의 시작은 구분하기 힘든 수증자와 명의수탁자를 상증세법상 수증자의 지위로 본다는 취지이다. 그러므로 그 거래의 실질이 명의신탁이라고 밝혀지더라도 국세기본법상 실질과세원칙의 예외로써 명의신탁자가 명의수탁자에게 증여한 것으로 간주하기 때문에 명의신탁이라는 거래를 한 당사자인 명의수탁자에게 증여세를 과세하는 것이다. 결국 명의신탁을 증여로 간주하는 것은 명의신탁을 하지 말라고 하는 입법자의 의도이다. 

 

최근에는 명의신탁자가 명의신탁거래의 원인제공자라는 점에서 납세의무자를 명의수탁자에서 명의신탁자로 변경하기는 하였지만 행정벌로 해결해야 할 사항을 증여세로 과세한다는 점에서 근본적 문제는 해결된 것이 아니다.

 

명의신탁 증여의제의 병폐는 여기서 끝나는 것이 아니다. 부수적인 문제는 명의신탁 증여의제에 대한 신고를 하지 않았다고 무신고가산세와 납부지연가산세를 과세하는 것이다. 실무적으로 명의신탁증여의제에 대한 증여세를 과세당할 때는 증여세보다 더 큰 금액의 가산세가 기다리고 있는 것이 일반적이다. 법을 전혀 모르는 사람이 상식선에서 생각해도 논리적으로 문제가 있다. 명의신탁의 본질을 생각해 보면 명의신탁을 한다는 것 자체가 실질소유자(명의신탁자)가 명의자(명의수탁자)의 외양으로 숨고 싶은 의도를 가지고 있다. 그런데 이러한 거래의 본질하에서 명의신탁을 하면서 명의신탁을 했다고 신고하는 건 기대할 수 없다. 

 

그리고 상증세법상 명의신탁증여의제가 되려면 조세회피가능성의 요건이 충족되어야 하는데 조세회피가능성은 납세자와 과세관청의 갑론을박 끝에 행정심판을 거쳐 대법원까지 가서도 그 판단이 쉽지 않은 사안이다. 그러니 명의신탁을 하면서 조세회피가능성이 있는 명의신탁을 당사자가 판단을 해서 그 신고까지 하는 것을 기대하는 것은 말이 안 된다. 명의신탁증여의제로 증여세가 과세되는 상황에서 무신고가산세나 납부지연가산세 부과는 논리 필연적이다.

 

이런 상황이 생기는 근본적인 이유는 명의신탁의 본질적 성격과 신고라는 것이 처음부터 친하지 않은 개념이라는 데 있다. 명의신탁 당사자에게 조세회피를 전제로 하는 명의신탁사실을 과세관청에 신고하여 증여세를 납부하게 하고 미이행한 경우 무신고가산세, 납부지연가산세, 장기제척기간을 적용하는 것은 법률이 범법자에게 자기 범죄사실을 신고하도록 규정하고 그 미신고를 이유로 불이익을 가하는 것과 같은 논리여서 헌법상 보장된 진술거부권을 침해하는 것이다.(헌재 1990.8.27.선고 89헌가118결정)

 

예를 들어보자. 친구A씨의 이름을 빌려 주식을 취득한 B씨에게 B씨가 자체적으로 조세회피가능성을 판단하여 이를 신고하지 않는다면 증여세는 물론이고 무신고가산세와 납부지연가산세, 그리고 장기제척기간이 적용된다는 것이다. 은닉의 의도가 있는 명의신탁을 이용하는 당사자에게 자진해서 신고하라는 것을 기대하는 것이므로 처음부터 논리가 와닿지 않는다. 

 

조세법의 기본적인 원칙은 조세법률주의이다. 하지만 조세법률주의도 형식적 조세법률주의만을 가지고 적용할 수는 없다. 조세법 상호 간 논리적 모순과 위헌 여지가 있는 세법 규정은 그 법리 판단에 앞서 어색하기 짝이 없고 그 병폐는 조금만 생각해 보더라도 매우 심각하다. 명의신탁증여의제는 부동산의 경우처럼 행정벌로 운용하여야 함에도 그 성격이 맞지 않는 증여세로 운용하고 있다. 나아가 조세의 형태로 운용되고 있다는 이유로 그 본질을 무시하고 조세의 경우에 일반적으로 적용되는 무신고가산세와 납부지연가산세, 그리고 무신고를 전제로 부과제척기간까지 장기로 적용하고 있다. 이는 결국 큰 맥락에서 뒤틀려있는 제도를 개선하지 않고 그 디테일을 구성하다 보니 추가적인 문제를 야기하고 있는 것이다. 명의신탁 증여의제에 대한 증여세와 신고의무를 하지 않았다고 필수적으로 따라붙는 가산세 등은 납세자에게 그 성격과 금액 측면에서 부당한 부담을 강요하고 있다. 이에 대한 시급한 개선이 요망된다.